刑事缺席审判制度探究
肖建国
主要研究方向：刑事诉讼法、证据法。
摘要:为打击外逃贪官、惩治和预防腐败犯罪以及其他刑事犯罪，在我国建立刑事缺席审判制度已日益重要。我国刑事诉讼立法,应严格界定狭义缺席审判的适用条件，规定缺席判决的救济程序，在打击犯罪的同时,注重保障人权。
关键词 反腐败公约 刑事缺席审判 救济程序 保障人权
abstract:In order to punishcrime of corruption and others,it become more crucial to establish criminalabsence justice in China .We ougty to rigorously restrict the range of absence justice aboutnarrow sense ,and prescribe the procedure of redress in legislation of criminalproceeding for protect the righty of the esued at the time of punishing crime .
key : UN\'s Treaty ofAnti-corruption criminal absence justice the procedure of redress protectthe righty of the accued.
[引言] 2003年12月10日，我国外交部副部长张业遂代表中国政府签署《联合国反腐败公约》。2005年10月27日，全国人大正式批准关于中国加入《联合国反腐败公约》的决定。我国加入《联合国反腐败公约》，对利用国际力量，封堵贪官外逃通道，惩治贪污腐败可谓意义深远。而该公约所确立的规则要求:对于本公约所涵盖的腐败犯罪所得的财产，被请求国在对相关财产没收后，应给予请求国法院作出的生效判决，才能将所没收的资产返还请求国，被请求国也可以放弃对生效判决的要求。[1]请求国法院作出的生效判决就包含缺席判决。而我国没有刑事缺席审判制度，犯罪分子在引渡回国前，不能作出终审判决。对此引发了我对我国确立该制度的思考。
一、界定
法学大辞典解释，缺席审判是指法院在一方当事人未到庭陈述辩论的情况下所进行的审理和判抉，它是法庭审判的一种例外形式。从历史上看，在古罗马“法律讼程序”时期，诉讼由于是模仿仲裁契约，因而必须双方当事人出庭决定争点和选定审判人员。被告不出席，审判程序就不能成立。直到“非常诉讼程序”时期，随着诉讼的指点从当事人的活动朝着审判员的活动转移，缺席审判才得以完全成立。尤士丁尼安法典规定，法官只按出席方当事人的证明作出缺席方败诉的判决，并创立罗马法“缺席方不得上诉之原则”。[2] 随历史的发展，民事缺席审判在各国得到确立。而对刑事缺席审判，各国立法的界定存在分歧。法国刑诉法典规定，只有在被告是送达被告人本人且不能确认被告人本人知道此项传票的情况下，法院对其做出的裁判决定才能视为缺席裁判。该法典把缺席审判与抗传作了区分。德国刑诉法把被告未到场所作的审理和判决定义为缺席审判，将德国法院对被告因地域无法施行的基本措施，及被告虽在德国法院管辖范围，但完全未到场，及被告在审判程序中有时不到场作了区分。在英国，缺席是指被告在言词辩论期日不到场。我国没有确立刑事缺席审判制度。笔者以为，在广义上讲，刑事缺席审判是指刑事当事人不到场所作的审理和判决，包括控方缺席。从狭义上讲，被告在接受或明知自己受到法院合法传唤前提下，拒不出庭，法院依法作出的审理和判决。这里把控方缺席与有正当理由的被告缺席排除。在理论上刑事缺席审判还分为自诉与公诉刑事缺席审判、控方与辩方（被告）刑事缺席审判。被告刑事缺席审判又分为已羁押被告与未羁押被告刑事缺席审判、有正当理由缺席与无当理由故意缺席审判。当然各国可通过立法对狭义刑事缺席审判作出界定。本文对刑事缺席审判探析亦主要是针对狭义刑事缺席审判来的。
二、刑事缺席审判制度在我国的正当性与可行性分析
我国没有确立刑事缺席审判制度。在场原则，是世界各国刑事诉讼立法的基本原则。其目的主要有三： 一是预防裁判错误之故。因为对一个事物的认识，通过两个对立面来认识，对其把握要准确些。从一个|方面，特别是有利害关系的方面来认识是不可靠的。因此很多国家确立了对抗式的庭审方式以有利于案件真实的发现；二是刑罚的具体实现问题。由于被告不到庭，甚至负案在逃，即便法院作出有罪并处罚的裁判，也很难予以执行；三是要对被告的辩护做完善的保护。因为被告不在场，就无法行使辩护权。辩护权又是被告最核心的权利。辩护权的行使具有本能回应抵抗的社会心理学基础，有着民主社会个体参与权的政治学基础，以及发现真实的辩证法认识论基础。而刑事缺席审判却反其道而行之，在被告不在场的情况下进行审判。其正当性何在?结合我国的实际，笔者拟从狭义的刑事缺席审判进行分析。
l、被告在场是被告的权利，同时也是一项义务。为保障诉讼的顺利进行，法院向被告人发出具有法律效力的传票，被告有义务按传票内容按时到庭，否则法院可采用拘传的方式强制，其到案接受审判。若无法强制到案，法院依法进行审理，作为被告违反法律义务，承担可能对其不利的法律后果（不是充分条件，但下面的理由可以补强）是具有合理性的。如法国的抗传罪,美国的藐视法庭罪就有被告违反到庭义务，不接受法庭审判而进行定罪处罚的规定。
2、被告拒不出庭，应视为对在场权利的放弃。国家法律规定被告在场原则，是对被告行使辩护权的保护。国家对此是加以保障并提供机会和便利。被告在接到法院传唤后,完全可以到庭参加庭审行使辩护权,但被告没有行使，而是以逃避的方式拒不出庭，应视为对该项权利的放弃。法院在其故意拒不到庭其间进行审判并没有侵犯被告已经放弃的在场辩护权。应该说被告并没有珍视在场行使辩护权这一重要权利。
3、设立刑事缺席审判制度并不是说被告方就丧失了在场辩护权，因为我们完全可以设置程
序。如规定被告若在刑罚时效完成前自动投案或者被抓捕归案，缺席判决自动失效。由于案件重新审理，被告就完全能行使在场辩护权，当然也可以建立异议程序。保障辩护权的行使和对案件真实的发现。其实，从某个角度说，刑事缺席审判是为了案件真实的需要，如德国刑讼法规定的为保全证据而进行的缺席审理。因为有很多证据特别是证人证言在时日长久其可靠性会大大降低。
4、设立刑事缺席审判制度是打击犯罪的需要。准确、及时地查明犯罪，实现国家刑罚权是我国刑事诉讼法的首要任务。被告缺席一般是负案在逃而下落不明或逃往国外以逃避审判。时间一长，国家司法资源有限，很难将其归案。特别是逃往国外的因我国与世界大多国家没有签定引渡条约，只能通过谈判达成协议。但很多国家都要求有请求引渡目的终审判决作为引波条件，在本文的开始就谈到的《联合国反腐败公约》所确立的规则要求请求国应当向被请求国提供经发生法律效力的终审判决，作为请求返还已被请求国没收资产的条件。我国没有设立刑事缺席审判制度就成为打击在逃犯罪的法律障碍。同时设立刑事缺席审判制度可以对在逃犯罪以刑事司法评价，起到预防犯罪的作用。
5、设立刑事缺席审判制度是司法效率的需要。秩序、自由、效率是刑事诉讼的三大重要价值。司法效率是世界各国刑事立法的孜孜追求。司法效率要求：一是投入的司法资源得到最大限度地节约；二是产出结果得到最大化，大量的刑事案件得到处理，而不是悬而未决。另一方面，有些案件若被告拒绝到庭而中止审理，时日长久，待被告归案时来审理又需耗费大量的司法资源收集证据，特别是关键证人去向不明时，不但查找困难，而且可能影响案件的实体公正。
6、设立刑事缺席审判制度是维护国家主权与国家安全的需要。1999年3月25日。以美国为首的北约未经联合国授权发动了对南斯拉夫联盟的军事打击。后南联盟以战争罪起诉了美国总统克林顿及其他北约主要领导人，此案进行了缺席审理，美国总统克林顿及其他北约主要领导人被判有罪。尽管该案无法得到执行，相反米罗舍维奇却被遭被警方逮捕，并被引渡接受国际法庭的审判，但是我们仍然可以看到该案所起到的作用。南斯拉失联盟人民用司法审判的方式对发动战争的北约主要领导人作出有罪判决，实现了司法正义，作为拥有独立主权的国家，是捍卫国家主权的方式，体现了一种坚强不屈的民族精神。美国的9.11事件以后，国际反恐怖活动已进入世界各国维护国家安全的主要视野。各国已对恐怖活动对一国安全的重大危害非常谨醒。打击恐怖活动完全可以适用刑事缺席审判制度来对身在国外以及无法归案的恐怖分子进行缺席审判，有力打击恐怖犯罪，以维护国家安全。
7、设立刑事缺席审判制度是保证诉讼顺利进行的需要。在中外各国的司法制度中，几乎都规定了审前羁押原则，其目的是防止人身危害，对犯罪进行调查，及防止逃避诉讼。为保障人权的需要，大多国家确立司法审查原则，一般允许对被告保释。我国尽管强调审前羁押，但还是规定了取保候审、监视居住等对被告人身自由限制较轻的强制措施。大多被告都有逃避审判的心理，因为一旦被判有罪，将面临的是财产或人身自由的丧失，而被告选择逃避，诉讼将无法顺利进行。设立刑事缺席审判制度能让被告权衡缺席审判可能对其产生不利的后果-而主动投案。同时，不因被告故意缺席而中断，诉讼得以进行。
8、设立刑事缺席审判制度事缺席审判制度是保护被害人权益的需要。根据我剐刑事诉讼法的规定，被害人也是诉讼当事人，其合法权益应受到保护。如被告一直在逃，而案件得不到处理，被害人心灵上得不到安慰，同时在物质上也无法实现赔偿，这有悖于被害人权益受到保护原则。
三、立法借鉴与评析
陈兴良教授认为，我们在法学研究和教学中，应以大陆法学为主，适当借鉴英美法学的思想。这里，我想就大陆法系的代表德法两国为主对刑事缺席审判制度的立法重点加以介绍。
德国的刑事缺席程序分为两大部分。[3]
第一部分是对未到庭者进行之程序：当被告身处德国法院管辖权内，其居住之处亦非不明，对其亦曾为合法传唤者，亦得进行审判程序。
A、被告完全不到场仍得进行审判程序
1)当轻微犯罪中的被告不到场，对其传唤亦被指示过。假如其不到场仍得为审判者。如其因无法避免之偶发事件无法到场时，则其可要求回复原状，其不存场时所完成之判决亦告无效；
2)存轻微犯罪中，当被告申请而被解除到场之义务者。不过法院所为之裁判不得被抗告；
3)在第二审及第三审时；
4)在自诉程序中；
5)不服处罚命令而提出声明异议时。
B、审判程序亦可有时在被告不到场时进行：
1)当被告在就公诉所为之讯问后擅自离去，而法院认为亦无必要在场时；
2)如果被告在其就起诉事由被讯问前，故意地使自己无诉讼能力时，此会妨碍合乎秩序的审
判之进行者；
3)如被告在审判程序以造反秩序行为加以扰乱，可预期其将续行该严重地扰乱侵犯之行为者；
4)如共同被告或证人将尉被告之在场，丽有不陈述真实之虞者，或因被告之在场而不愿陈述
时，或使用其拒绝陈述证言权时，此种情形亦属之；
5)如经由对被告之状况及治疗的成效做一叙述，而此叙述将列被告的健康造成有重大不利之虞者；
6)当证人末满L6岁而受讯问，并且当被告之在场将造成证人有不适之虞者，或当在被告人面前讯问其他对证人在健康上造成重大的紧迫危险时。
第二部分是证据保全 到庭 具保
A、缺席程序之目的主要为了其未来之到庭而将证据保全。此程序于侦查终结时依暂时的中止诉讼程序结束之。
B、如对缺席者已提起公诉，并同时成立羁押命令之要件者，则得为强制其到庭而扣押其财产
只要一旦缺席者到庭或者其实在无法到庭，则必须撤销扣押。
C、法院亦得对缺席者准予具保。
法国对缺席裁判作了特别规定。按法国刑诉法典的规定，即使违警罪或轻罪被告不到案
仍然可以受到“对席审判”。只有在被告人受到传讯或知道受到传讯之后，能够提出可以不到庭的并得到承认的有效理由时，或者在传票不是送达被告人本人时，只有不能确认被告人本人不知道此项传票的情况下，法院对其作出的裁判决定才能被视为缺席裁判。被告人可以对缺席提出异议，并作了允许其再缺席(无故不到庭不能)的规定。检察院只有对法官不经辩论的刑事裁定书在裁定书作出后10目内向法庭书记员提交声明表示异议。[4]
对涉及重罪被告不出庭的情况，如被告尚来抓到，或者在向被告人的住所进行通知厉
内，不自行到庭，或被抓捕后又逃跑，均构成被告人不到案，进而构成抗传，除非经重罪
承认有合法理由，否则将按抗传程序受到判决。构成抗传罪的法律后果是停止其行使公民
利，在审查其抗传行为时扣押其财产，禁止其进行任何诉讼行为，列其追诉照样进行。依
程序受到判决的被判刑人在刑罚时效完成之前自动投案或者有逮捕之事实，原判刑判决依
法消失。
应该说法国的抗传程序也就是我们通常理解的缺席审判程序，只是只针对重罪被告拒不到案。
综观德法两国之立法，他们都是以被告在场为原则，缺席审判为例外。其主要目的是
诉讼的顺利进行，同时兼顾被告方的利益。德国立法比较宽泛，给予法官较大的自由裁权。
针对狭义刑事缺席审判，强调保全证据和迫使被告到案措施，而对案件实体不作定罪与处罚。
总体上看，德国刑事缺席审判席的规定是很完善的，特别在技术层面规定的非常详尽，为保障人权，74年的刑法施行法废除了以往的部分对缺席者的审判程序。而法国的立法较狭窄，只针对轻罪案。重罪缺席在抗传程序中规定，并确立了详尽的被告救济程序。
美英国家由于偏重对被告人权的确实保障，尽管有可缺席审判的条文规定。如《美国联邦刑事诉讼规则》中亦规定：“当事人于庭审过程中未经许可而退庭的，视为当事人放弃到庭的权利，庭审可以继续进行直至完结。”但在具体判案过程中，法官在很大程度上是坚持在场原则的。一般只适用中途未经许可而退庭情形。即便存在特例上的缺席审判，对实体上的定罪与处罚也不作处理，而只是由法官签发令状，对诉讼采取临时措施。不过，各国的规定有差别，如《日本刑事诉讼法》第286条规定：在被告人不到场即不得开庭的场合，被羁押的被告人，在公审日受到传唤，没有正当理由而拒绝到场，由监狱官带送有显著困难时，法院在被告人不到场的情形下，也可以进行该期日的公审程序。在被告未被羁押场合是不适用缺席审判的。
四、我国刑事缺席审判制度的立法构想
通过以上对我国刑事缺席审判制度的正当性与可行性分析，借鉴国外立法。笔者认为应尽快建立该制度。首先，应规定被告在场为原则，缺席审判为例外，并确立刑事缺席审判法定原则。第二，在刑事缺席审判的范围界定不宜过宽，对一些技术上的缺席应分开规定，避免误解。如控方缺席及有正当理由的缺席。建议界定为：被告在接受或明知自己受到法院合法传唤，故意拒不出庭的情行方能进行缺席审判。为维护国家主权及国家安全的需要，对危害国家安全案件，可明确对在国外无法或不接受送达情形亦适用缺席审判程序。对广义的缺席审判可借鉴德国立法，对各类情形规定清楚,以体现立法的完备性。对狭义缺席审判，可借鉴法国的抗传程序。值得一提的是，对狭义缺席审判到底是对所指控犯罪被告定罪处罚，还是只对被告的财产采取措施？或者只判被告构成抗传罪或藐视法庭罪，相应对财产作处理？笔者支持对所指控犯罪被告定罪处罚，并建立救济程序，这样更符合刑事缺席审判制度正当性与可行性,这一点要与法国法有所区别。第三，确立刑事缺席审判救济程序。规定缺席被告被捕或自动投案，被告对原缺席有罪判决一旦提出异议，原缺席判决立即失效。同时保留第一次裁判的某些效果，如对被没收财产的清算措施将得到保留并仍然继续执行。对当时通过证据保全程序获取的证据，应推定为可采信证据。第四，可规定对再判有罪的被告人判处支付因缺席产生的公告费用。
有论者认为，无诉讼行为能力与死亡被告人可适用刑事缺席审判，以使国家的部分刑罚权得以实现。如罚金、没收财产。并对被害人的民事赔偿得以实现。笔者认为，这两种情形可以不纳入刑事缺席审判范围。因为罚金、没收财产都是附加刑，其主要目的是让罪犯丧失以后作案的物质基础，所以没有必要对无诉讼行为能力与死亡被告处以刑罚。对被害人的民事权益实现，可以通过独立的民事诉讼进行，需要国家机关调取的证据可向法院申请完成。并且民事诉讼的证明标准一般要低于刑事诉讼。
[注]
[1]参见《联合国反腐败公约》第57条第三款2、3项
[2] 陈桂明／李仕春著：《缺席审判制度研究》，载《中国法学》1998，4
[3]《刑事诉讼法》／(德)罗科信著，吴丽琪详，2003版
[4]《法国刑事诉讼法精义》／(法)斯特法尼等著，罗结珍译，1999出版